Inconstitucionalidade do Art. 44 da Lei n. 11.343, de 23.8.2006

O STF, por voto do Ministrto Ayres Britto tende a adotar posição que defendo nos meus "Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (São Paulo: Atlas, 2.007). Observe-se a informação abaixo:

"O ministro Ayres Britto votou, na tarde desta quinta-feira (18), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa.

A matéria está sendo discutida por meio de um habeas corpus (HC 97256) impetrado pela Defensoria Pública da União, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Ele foi flagrado com 13,4 gramas de cocaína.

Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o § 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa).

´A lei comum não tem como respaldar, na Constituição da República, a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento´, afirmou o ministro.

Citando juristas e votos de ministros do Supremo como Cezar Peluso, Eros Grau e Marco Aurélio, Ayres Britto concluiu que ´o princípio da individualização da pena significa o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo´. ´O princípio da individualização da pena não é senão o reconhecimento dessa magistral originalidade de cada um de nós´, emendou.

Segundo ele, uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a sua aplicação, ´outra coisa, porém, é a lei proibir pura e secamente, como fez o artigo 44 em causa, e o parágrafo 4º do artigo 33, a convolação [transformação] da pena supressora da liberdade, ou constritiva dessa mesma liberdade, em pena restritiva de direitos´.

O ministro classificou como ´uma bela definição do princípio da individualização da pena´ o entendimento de Nelson Hungria segundo o qual a individualização da pena ´é um processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso´.

Ayres Britto ressaltou ainda que a Constituição Federal fez da individualização da pena uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. ´Qualquer dos crimes comporta o princípio da individualização da pena e qualquer das penas comporta o princípio da individualização. A Constituição não fez a menor distinção´, disse.

O ministro também defendeu que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir o que chamou de ´função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal´. ´As demais penas, chamadas de alternativas, também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção, ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir, é claro, condutas de igual desvalia social´.

Ao declarar a inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, na parte que veda a substituição da reprimenda, o ministro Ayres Britto limitou-se a remover o óbice legal, determinando ao Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à conversão solicitada.

MPF

Antes do voto do ministro Ayres Britto, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, manifestou-se perante o Plenário pela constitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas. Para ele, no inciso 43 do artigo 5º da Constituição Federal, ´o constituinte quis criar uma categoria de delitos que entendeu que deveriam receber uma reprimenda mais rigorosa´.

O dispositivo determina que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática da tortura, o terrorismo e os delitos definidos como hediondos.

´A intenção clara da Constituição foi a de atribuir a essa categoria de delitos uma especial tutela, condenando os seus autores a uma punição mais severa´, assegurou Gurgel". (STF. Ministro Ayres Britto vota pela possibilidade de pena alternativa para condenado por tráfico de drogas. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=122212. Acesso em: 19.3.2010, às 8h).

Gostaria de esclarecer que a Constituição Federal só fala em tráfico como crime equiparado a hediondo (art. 5º, inc. XLIII), mas o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 torna outras condutas assemelhadas às hediondas. Mais ainda, a Lei n. 11.464, de de 28.3.2007, altera o art. 2º da "lei hedionda" que faz referência ao tráfico e dá tratamento mais benéfico ao acusado e condenado por tráfico, o que autoriza perceber derogação tácita da lei anterior.

O pior é que o Procurador-Geral da República continua com a ultrapassada visão de que o cárcere é a solução para a criminalidade endêmica. Ela é maior nos crimes praticados pelo Estado, os quais atentam contra direitos fundamentais do povo brasileiro.

Não se olvide de que, conforme evidencio no meu Execução Criminal: Teoria e Prática (6. Ed. São Paulo: Atlas, 2.010), aderimos às Regras de Tóquio, pelas quais só há uma pena alternativa: a de prisão.

As penas não privativas de liberdade devem ser a regra e a prisão deve ser a alternativa última a ser imposta quando não houver como ser utilizada pena menos drástica e ruim.