A Mediação Há de se Impor No Brasil Tanto Quanto a Arbitragem

1. O acesso à Justiça – 2. Aspectos conceituais – 3. O sistema argentino de mediação - 4. Os passos da mediação no Brasil – 5. As possíveis influências contrárias - 6. O progresso não caminha para traz

O acesso à Justiça

Temos revelado ao Brasil a trajetória vitoriosa da arbitragem, ainda que lenta. Tem enfrentado muitas dificuldades que se revelaram momentâneas e passíveis de remoção. Devido à caminhada segura da arbitragem, surgiu a idéia de adotarmos também a mediação, que, junto com a arbitragem, forma o conjunto de mecanismos de resolução alternativa de disputas, a RAD. Os dois institutos caminham paralelamente e se implantaram conjuntamente nos países mais desenvolvidos, como EUA, Canadá e Japão. Animou os juristas brasileiros o exemplo da Argentina, em que a mediação atingiu amplo sucesso.

Aspectos conceituais

Antes de discutirmos essa questão, vamos ver do que se trata; qual é o seu conceito. A mediação é, como a arbitragem, um sistema de resolução de divergências entre pessoas, ocorrido fora do Poder Judiciário. Por esse sistema, as partes envolvidas num conflito escolhem, de comum acordo, um mediador, que é um terceiro imparcial, que irá coordenar a discussão das partes sobre o problema que as divide. O mediador não participará do problema, mas da discussão, ou seja, incentivará as partes para que elas mesmas encontrem a solução desejada. As partes expõem seu ponto de vista e procurarão solucionar o problema discutido. Se uma das partes se exaltar, o mediador poderá intervir para apaziguar os ânimos. Se o mediador notar que as partes estão se desviando do tema, ele as centralizará na discussão do assunto. Às vezes, o mediador lembra as partes sobre um pormenor da questão, que elas tenham esquecido e seria conveniente ser levantado.

A mediação é um tipo de arbitragem propriamente dita, por serem ambas métodos de resolução de conflitos. Elas tem a mesma natureza, mas apresentam várias diferenças. A mediação é um método não adversarial, isto é, uma parte não está contendendo com a outra. Não há sucumbência; não há então vencedor e derrotado; não há o que chamamos na linguagem forense autor e réu. O árbitro julga; formula um juízo de valor, exercendo um pensamento crítico. O mediador não segue esses critérios; apenas acompanha as partes na discussão do problema, auxiliando-as. Não dá sentença, pois a sentença é fruto de um julgamento, como acontece na arbitragem.

3. O sistema argentino de arbitragem

Foi com muito vigor e efetividade que a mediação se implantou na Argentina, país em que o Poder Judiciário estava mais caótico do que o nosso. A mediação veio como fórmula para diminuir o afluxo ao Poder Judiciário, mas, acima de tudo, para facilitar o acesso à justiça. A mediação abre as portas da Justiça para as pessoas sem muitos recursos. Em todo o mundo há pessoas marginalizadas da Justiça e do direito. Com esse espírito foi criada a Fundação Libra, cujo trabalho redundou na Lei 24.573, de 25.10.95. Há quinze anos, a Argentina implantou a mediação judicial, com o amplo sucesso e resultados surpreendentes.

Para eles: la mediación es um instrumento de paz, de solidaried e de unión.

Tomaremos por base a legislação argentina por várias razões: uma é que se trata de país que instituiu a mediação de forma bem efetiva e sua legislação já está sedimentada e amparada por farta jurisprudência; outro motivo é o de que é um país limítrofe, de fácil contato, membro do MERCOSUL e de sistema jurídico compatível com o nosso. Vamos lembrar ainda que é um bom exemplo; resultou de estudos e planejamento da Fundação Libra, tendo sido estabelecido em bases bem sólidas. Estaremos trazendo para o Brasil um mecanismo cuidadosamente elaborado e testado com sucesso num país com os mesmos problemas que o nosso.

Vejamos como funciona a mediação judicial argentina. Uma ação judicial, ao entrar no Fórum, é encaminhada ao mediador, que convocará as partes para discutirem previamente seu litígio. Se as partes não chegarem a um acordo ou se recusarem a submeter-se à mediação, é lavrada a certidão de insucesso, que será encaminhada ao juiz do processo e só assim ele se desenvolverá. Vê-se que o processo não terá andamento se as partes não passarem pela mediação. É possível que as partes primeiro que se submetam à mediação e, no seu insucesso, entrarão em ação judicial, tendo como documento obrigatório a certidão do mediador.

Foi criado o Quadro de Mediadores, pelo Ministério da Justiça, ao qual se incorporarão só advogados com quadro anos de prática, que deverão realizar um curso de treinamento na Escola de Mediadores e deverão ser aprovados para prestar concurso perante o Tribunal de Justiça.

4. Os passos da arbitragem no Brasil

Em São Paulo, por ocasião da instalação da Corte Arbitral da Junta Comercial do Estado de São Paulo, o Vice-presidente da República, Marco Maciel, considerado o pai da Lei da Arbitragem, sugeriu ao Presidente da Associação Brasileira de Arbitragem – ABAR a adoção de Lei da Mediação, nos moldes da lei argentina, e ele a adotaria por Medida Provisória, caso assumisse a presidência do país, em vistas das constantes viagens do presidente. Entretanto, o projeto, por varias razões, não chegou às mãos do vice-presidente a tempo, findando seu mandato. O anteprojeto elaborado pela Associação Brasileira de Arbitragem – ABAR foi encampado pela OAB de São Paulo, após muitas peripécias foi enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional.

Na Câmara dos Deputados o projeto teve como relatora a Deputada Zulaiê Cobra, advogada de São Paulo, que enxugou bastante do projeto inicial, eliminando muitos artigos. Aprovado pela Câmara dos Deputados, o projeto subiu ao Senado, que também o aprovou, mas restabeleceu o antigo projeto, ou seja, o original, retornando à Câmara dos Deputados. Esta deveria enviar o projeto à sanção presidencial

Contudo, a relatora do projeto, deputada Zulaiê Cobra, não foi reeleita e deveria ser nomeado outro deputado para se encarregar de seu andamento, o que não aconteceu. Ninguém se interessou pela questão e o projeto ficou mofando em alguma gaveta até desaparecer. Há apenas na Câmara dos Deputados o registro da existência do projeto, mas não seu texto, nem seu andamento, de tal forma que se tornou assunto superado.

5. As possíveis influências contrárias

Que razões podem ter causado o perecimento de tentativa tão nobre para a adoção da

RAD – Resolução Alternativas de Disputas, e facilitar o acesso à justiça? Nada está constatado e não se pode asseverar com segurança as forças surdas que tenham conseguido brecar a adoção de uma fórmula de resolução de litígios que poderia concorrer lado a lado com a arbitragem. Apenas comentários a boca pequena. Foi solicitada a interferência de vários deputados, mas todos se esquivaram.

Houve afirmações de que o maior entrave à tramitação do projeto da mediação foi a OAB, possivelmente encampando temores de alguns advogados. A mediação evitou o “inchaço” do Poder Judiciário na Argentina, o que fatalmente causaria queda de movimento entre os advogados. Poderá ocorrer no Brasil idêntico fenômeno, restringindo o mercado de trabalho dos causídicos brasileiros. Outro oponente é a CEF – Caixa Econômica Federal, gestora do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, pelo mesmo motivo pelo qual se opõe à arbitragem. A instituição bancária que administra o FGTS opõe dificuldades ao levantamento de dinheiro pelos empregados, em vista de o dinheiro ter sido aplicado pelo Governo Federal, não havendo verba suficiente para pagá-lo, se houver sucessivas guias de levantamento. A mediação poderia resolver problemas trabalhistas de forma rápida e as guias de levantamento que ela provocaria iria abarrotar a caixa da CEF.

Há embates políticos entre vários órgãos e entidades, representando forças ponderáveis para a constituição do Quadro de Mediadores. Na Argentina não houve essa luta porque a responsabilidade pelo Quadro de Mediadores é o próprio Poder Judiciário e não houve tempo para outros poderes reivindicarem o Quadro de Mediadores. A demora da adoção no Brasil deu azo a várias entidades se movimentarem, o que atropelou a conquista desse privilégio, mormente entre o Poder Judiciário e a OAB. Enquanto não se chegar a um consenso neste sentido, dificilmente será ressuscitado o projeto da mediação.

7. O progresso não caminha para traz

O que se pode fazer é dar tempo ao tempo. Pouco a pouco, o Brasil vai aprimorando suas instituições jurídicas; vai concertando sua vida, organizando a administração pública e o Poder Judiciário. As necessidades prementes exigem e impõem transformações que atendam aos anseios da sociedade. A RAD irá se ampliar e se implantar no Brasil, como fez em outros países. Outro projeto de mediação surgirá, ou outros, e algum deles vingará. O desenvolvimento da arbitragem é patente e caminhará paralelamente à mediação, uma vez que são institutos afins. Assim há de acontecer, pois o progresso não caminha para traz.

Essa mesma necessidade nos faz apelar para a RAD, que vai além da arbitragem e da mediação, ainda que elas ampliem sua participação na sociedade. Vamos dar um traço rápido dos sistemas que se vem realçando na RAD.

NEGOCIAÇÃO

As partes se entendem diretamente entre elas, de forma voluntária e informal, procurando chegar a um consenso. Geralmente, as partes não mantém contato direto, mas por intermédio de seus advogados. Não há intervenção de terceiros. As formas de negociação normalmente são informais, podendo ser por contatos pessoais, epistolares, telefônicos, reuniões, mas nos EUA é muito aplicada a negociação corporativa, criada pela Universidade de Harvard, com o nome de Harvard Negotiation Project. Esse método de negociação foi descrito em um livro editado no Brasil com o nome: Como chegar ao sim; a negociação sem concessões, mas é tradução de uma obra americana: getting to Yes, de autoria de Roger Fischer.

MEDIAÇÃO

Há intervenção de um terceiro, o mediador, que assistirá às partes, mas sem interferir no debate. Ele induz as partes a um consenso, mas não propõe soluções.

CONCILIAÇÃO

É também informal e voluntária, como a mediação, mas é mais avançada. O conciliador formula propostas. Nos processos judiciais, o juiz exerce essas funções, propondo soluções às partes ou sugere a resolução dos problemas. Os estudos da Fundação Libra revelaram que a conciliação, em moldes mais perfeitos e avançados, era praticada entre os índios argentinos, como a principal fórmula de resolução de litígios. Sua prática também era comum entre os índios da América espanhola. Formavam tribunais especializados, entre os quais se realçava o Conselho dos Anciãos.

ARBITRAGEM

É diferente das demais, porque é adversarial, com uma parte colocada em lado oposto à outra, cada uma defendendo seus interesses. O árbitro julga e resolve a questão, dando uma sentença, em que há vencedor e vencido, o que não ocorre com as outras formas de RAD.